Comment envisager la rupture du contrat du salarié non-vacciné/qui ne justifie pas de la vaccination obligatoire contre la Covid-19
L’obligation vaccinale emporte d’importantes répercussions pour l’employeur, obligé de suspendre le contrat de travail des salariés non vaccinés et de procéder à leur remplacement pour une durée indéterminable. La loi est muette au sujet de la possibilité de licencier les salariés dont le contrat est suspendu, mais ne l’interdit pas pour autant, créant une véritable zone d’incertitude pour les employeurs comme pour les salariés. La violation de l’obligation vaccinale se situe à mi-chemin entre le choix relevant de la vie personnelle (entraînant néanmoins une conséquence sur l’entreprise) et l’obligation professionnelle, voire contractuelle, ce qui rend difficile la qualification du motif de licenciement pour l’employeur.
Dans les secteurs sanitaire et médico-social visés par le chapitre II de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, la deuxième phase de l’obligation vaccinale est entrée en vigueur au 15 septembre 2021 (justification a minima d’une première dose) et tous les salariés concernés devaient justifier d’un schéma vaccinal complet au 15 octobre 2021. Contrairement au pass sanitaire, l’obligation vaccinale contre la Covid est pérenne, à l’instar des vaccinations déjà obligatoires depuis des années dans certains secteurs, notamment dans le milieu hospitalier. Même si la loi du 5 août prévoit que l’obligation vaccinale peut être suspendue, par décret, après avis de la Haute Autorité de santé compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, il est quasi certain qu’elle ne va pas être suspendue prochainement. Se pose par conséquent la question du sort des salariés non vaccinés n’entrant pas dans un processus de régularisation de leur situation, et donc du sort de leur contrat de travail.
La non-vaccination constitue-t-elle une cause de rupture du contrat de travail
A défaut de vaccination, le contrat de travail du salarié, qui ne peut plus occuper son poste de travail, est immédiatement suspendu pendant une durée non limitée par le législateur. Pour autant, cette situation de suspension ne peut être envisagée que comme une solution provisoire non destinée à survivre dans le temps. Doit donc dès lors être envisagé, à l’issue d’une période de suspension dont la durée sera appréciée dans un contexte donné, la possibilité de rompre le contrat de travail du salarié qui maintient sa position de refus de se soumettre à l’obligation vaccinale. Pour libérer les deux parties de cette relation de travail dénaturée (sans prestation de travail et sans salaire), il faut se demander si la non-vaccination du salarié peut constituer une cause de rupture de son contrat de travail et, dans l’affirmative, laquelle possibilité de licencier le salarié non-vacciné.
Le Questions-réponses du Ministère du travail 9 août dernier indique que, après échec des moyens de régularisation de la situation du salarié, à l’issue d’une situation de blocage persistante, « les procédures de droit commun concernant les contrats de travail » peuvent s’appliquer (QR min. trav. 9-8-2021, IV). Cette phrase semble sous-entendre que l’employeur peut licencier le salarié, en invoquant un motif admis par le droit commun du licenciement. En effet, si l’introduction d’un motif « sui generis » de licenciement du fait du refus de vaccination n’a finalement pas été retenue par le législateur, la loi du 5 n’enlève aucune prérogative à l’employeur de rompre le contrat de travail dans le cadre des règles de droit commun et notamment celle de la justification d’une cause réelle et sérieuse. Ainsi, lorsque le régime d’exception ne prévoit rien, le droit commun trouve à s’appliquer et il appartient à l’employeur, dans le cadre de ses prérogatives de direction et d’organisation, de déterminer in concreto si le fait pour un salarié de ne pas être vacciné – donc de ne plus pouvoir exercer ses fonctions – peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La réponse doit être positive : si la loi ne permet pas de « préconstituer » un motif sui generis lié au défaut de vaccination, la suspension du contrat de travail sans maintien de salaire ne peut pas durer indéfiniment et le licenciement représentera l’unique solution à l’égard des salariés définitivement réfractaires à la vaccination qui ne voudraient pas démissionner. A partir de là, la question du motif à retenir et de sa qualification juridique se pose avec acuité et aura évidemment des incidences sur la procédure à suivre (licenciement disciplinaire ou non) ainsi que sur les garanties conventionnelles opposables (sanctions préalables obligatoires dans les CCN du secteur social et médico-social en cas de licenciement pour faute, sauf faute grave).
Les différentes motivations du licenciement à envisager
La rupture du contrat constitue un licenciement pour motif personnel lié à l’impossibilité pour le salarié ne justifiant pas d’un schéma vaccinal de poursuivre son activité. Ce licenciement doit, pour être licite, reposer sur une cause réelle et sérieuse.
Se pose dès lors la question du motif de ce licenciement ce qui implique de déterminer si le licenciement pourra être fondé sur la violation de l’obligation de vaccination elle-même ou devra reposer sur une appréciation in concreto des effets de l’absence de vaccination, c’est-à-dire de la suspension du contrat sur le fonctionnement de l’entreprise.
La faute
Le licenciement disciplinaire suppose la commission d’une faute, dont il faut apprécier la gravité. La faute grave est celle qui rend immédiatement impossible la poursuite du contrat avec l’employeur. D’emblée, la faute grave doit être exclue dans la situation qui nous intéresse puisque la non-vaccination entraîne légalement la suspension immédiate du contrat (et non sa rupture) et que l’employeur peut rechercher des solutions de reclassement avec le salarié non-vacciné.
Sur le terrain de la faute « simple », il pourrait être considéré que l’obligation vaccinale a désormais une nature contractuelle, au moins pour les salariés en contact direct avec les usagers, et que sa méconnaissance constitue donc une faute. A cet égard, l’employeur pourrait retenir que la méconnaissance de l’obligation vaccinale constitue une violation de l’obligation de sécurité qui incombe à tout salarié. Par exemple, l’entreprise qui avait licencié un employé des pompes funèbres non vacciné contre l’hépatite B avait fait référence à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur, sans que cette qualification soit explicitement reprise par la Cour de cassation (Cass. Soc., 11 juillet 2012, n° 10-27.888). L’article L. 4122-1 du code du travail relatif à l’obligation de sécurité vise d’ailleurs aussi bien les actes positifs du salarié que ses omissions. Néanmoins, la situation est différente en l’espèce puisque la loi elle-même prévoit la suspension du contrat de travail, ce qui permet d’éloigner le salarié de son lieu de travail et des personnes vulnérables qu’il pourrait contaminer. L’hygiène et la sécurité sont donc préservées par la loi obligeant l’employeur à suspendre le contrat (ce qui constitue sans doute une alternative à la rupture, au moins dans un premier temps).
Ainsi, la faute devrait être écartée dans la plupart des hypothèses pour plusieurs raisons. Même si la vaccination est devenue obligatoire, le refus de se faire vacciner relève avant tout d’un choix personnel du salarié qui ne constitue pas, en soi, un comportement fautif, dans l’exécution de son contrat de travail. Il en irait évidemment autrement si une faute délibérée pouvait être retenue, par exemple, si la vaccination était une condition d’embauche et que le salarié mentait sur sa situation vaccinale ou encore s’il utilisait un faux justificatif. Cette exclusion de la faute est confirmée par les différentes versions du projet de loi initial qui instauraient un licenciement pour motif « personnel » apparemment non disciplinaire.
La suspension du contrat de travail résultant de la non-vaccination n’est pas une mise à pied disciplinaire, même si elle entraîne également une interruption de salaire. Par conséquent, si le refus de se faire vacciner peut difficilement être considéré comme fautif, des motifs liés aux conséquences concrètes de ce refus pour l’employeur, à savoir la suspension du contrat, peuvent être invoqués.
L’absence prolongée perturbant le fonctionnement de l’entreprise
Le licenciement pour absences répétées ou prolongées peut être prononcé lorsque l’employeur démontre que lesdites absences (pour maladie) provoquent une désorganisation de l’entreprise nécessitant le remplacement du salarié. Ce motif, souvent mis en avant par les commentateurs, est exigeant puisqu’il impose de démontrer que l’absence prolongée du salarié :
– perturbe le fonctionnement de l’entreprise dans son ensemble (et non un seul service ou établissement) ;
– nécessite son remplacement effectif et définitif pour que l’entreprise puisse continuer à fonctionner normalement, l’embauche d’un autre salarié devant intervenir dans un délai raisonnable précédant ou suivant le licenciement.
Ce motif doit donc être réservé aux postes stratégiques ou de management, en général au siège ou à la direction de l’entreprise (par exemple pour une directrice d’association, Cass. soc., 24 mars 2021, n° 19-13.188) et nécessite d’attendre plusieurs semaines, voire plusieurs mois, pour être en mesure de démontrer la perturbation au bon fonctionnement de l’entreprise.
Le trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise
Cet autre motif puise sa cause dans un fait relevant de la vie personnelle du salarié, causant un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité de l’entreprise et empêchant le maintien du salarié dans l’entreprise. Par exemple, il a pu être retenu dans l’hypothèse où un directeur d’établissement logé dans un des foyers qu’il gérait ne payait pas son loyer. La Cour de cassation a estimé que le comportement personnel du salarié constituait bien un trouble objectif à l’entreprise, susceptible de justifier son licenciement (Cass. soc., 11 avr. 2012, n° 10-25.764).
Il peut en être de même lorsque le salarié se voit retirer son permis de conduire (en dehors du temps de travail) alors qu’il doit conduire un véhicule pour ses déplacements professionnels. Le motif de trouble objectif semble approprié dans le cadre de l’obligation vaccinale dans la mesure où la non-vaccination, peut être considérée comme un fait tiré de la vie personnelle du salarié, directement rattaché à la liberté de disposer de son corps et ce, même si la loi conditionne l’activité professionnelle du salarié à sa vaccination.
Un trouble objectif peut dans la majorité des cas être démontré du fait de l’absence du salarié due à la suspension de son contrat (difficultés de remplacement en CDD, désorganisation du service, etc.). Ce motif présente ainsi le mérite d’éviter de se placer sur le terrain disciplinaire en considérant qu’il s’agit d’un choix empêchant le maintien du contrat, mais qui n’est pas répréhensible en soi, ce qui semble être en phase avec la position du législateur refusant d’assimiler la non-vaccination à une faute professionnelle. Il s’agit alors bien évidemment d’un licenciement ouvrant droit à l’indemnité de licenciement et à préavis, celui-ci n’étant pas travaillé du fait du salarié en suspension de contrat de travail ne sera pas indemnisé.