Cet article est la suite de Clause de non-concurrence : rappel des principes – Soyez vigilants ! déjà paru à lire ou relire.
Trop souvent les cadres ne prêtent pas attention aux clauses de non-concurrence (CNC) prévues par leur contrat de travail, notamment lorsque cette CNC est introduite en contrepartie d’une promotion intéressante. Il est en effet nécessaire d’être vigilants sur les points à vérifier ou à négocier, car votre liberté professionnelle est en jeu !
Conditions de validité
Pour être juridiquement valable et opposable, une Clause de non-concurrence doit donc respecter un certain nombre de règles strictement contrôlées par les juges :
– être justifiée par la nature de vos fonctions
– être proportionnées aux intérêts à protéger
– ne pas porter une atteinte illégitime à votre liberté de travailler ou d’entreprendre
La Clause de non-concurrence doit donc, à peine de nullité :
– être limitée dans son objet et son étendue, dans le temps et dans l’espace
– prévoir une contrepartie financière et donc une indemnité de non-concurrence à payer par votre employeur
Limitation dans l’objet et l’étendue
La CNC peut vous interdire ou restreindre votre liberté de rejoindre une entreprise directement ou indirectement concurrente à raison de son activité, de la typologie de sa clientèle, de la nature des produits et/ou services ou des fonctions exercées.
La notion d’entreprise » ou « d’activité » concurrente interdite doit donc être définie avec soins.
Exemple : une obligation de non-concurrence vous interdisant de rejoindre une entreprise informatique ou une ESN est trop large, tant ce secteur est vaste et peu précis et tant les fonctions techniques ou commerciales de ce secteur sont très diversifiées.
De même la nature des fonctions ou de l’activité professionnelle restreinte doit être précisée.
Limitation dans l’espace
La Clause de non-concurrence doit être limitée dans l’espace et donc limitée à un territoire, une région, une distance par rapport à la typologie de la clientèle ou la zone de chalandise si vous exercez vos fonctions dans le cadre d’une activité de proximité
Limitation dans le temps
La CNC doit être limitée dans le temps et enfermée dans une durée raisonnable. La durée de la CNC dépend de la nature de la clientèle, de l’activité, de vos fonctions, de votre périmètre et donc des intérêts en présence à protéger. Si les intérêts de l’entreprise relèvent d’une technologie de pointe en constante et rapide évolution ou si la clientèle est volatile, une durée courte sera plus appropriée.
La durée de la Clause de non-concurrence varie généralement entre 6 mois et 2 ans à compter de la rupture du contrat de travail.
Cas d’ouverture de la CNC
Il peut également être prévu que la Clause de non-concurrence s’appliquera quels que soient le moment et le mode de rupture du contrat de travail et celui qui en prend l’initiative, que ce soit votre employeur ou vous-même.
A l’inverse, il peut être convenu que la CNC ne s’appliquera pas dans certain cas, par exemple en cas de rupture du contrat pendant la période d’essai (si la relation contractuelle a duré peu de temps, les intérêts à protéger côté employeur sont minimes), de licenciement économique ou tout autre cas d’exclusion à négocier et à préciser.
Contrepartie-financière – Indemnité de non-concurrence – Taux et assiette
Une clause de non-concurrence restreignant votre employabilité à venir doit impérativement être rémunérée sous forme d’une indemnité de non-concurrence.
La Clause de non-concurrence doit donc prévoir le taux et l’assiette de l’indemnité que devra vous verser votre ex-employeur.
L’indemnité contractuelle de non-concurrence :
– ne peut être inférieure à celle éventuellement prévue par la convention collective
– ne peut varier en fonction du mode de rupture du contrat de travail : l’indemnité ne peut être modulée selon les cas de rupture du contrat et doit donc être la même quel que soit le motif de rupture du contrat, licenciement, démission ou autre
– ne doit pas être dérisoire
L’indemnité contractuelle de non-concurrence est généralement exprimée en % d’un salaire moyen de référence qui doivent aussi être définis.
Exemples :
Assiette : salaire fixe ou fixe + toutes primes et variable inclus
Période de référence : salaire moyen brut des 12, 6 ou 3 derniers mois précédant la rupture de votre contrat de travail
Vous avez donc intérêt à négocier le montant de cette indemnité, plus elle sera élevée, plus vous avez des chances qu’en définitive, votre entreprise vous libère de toute obligation de non-concurrence.
Nature de l’indemnité de non-concurrence
L’indemnité de non-concurrence à la nature d’un salaire et est donc soumise à cotisations sociales et à l’impôt.
Le paiement de l’indemnité de non-concurrence
– doit faire l’objet d’un bulletin de salaire
– ouvre droit à l’indemnité de congés payés de 10 %
– est due dès votre départ effectif de l’entreprise et même en cas de dispense de préavis
Renonciation par l’entreprise au bénéfice de la CNC
Généralement, les entreprises se réservent toujours la possibilité de renoncer, le moment venu, en tout ou partie au bénéfice d’une obligation de non-concurrence. Les modalités de renonciation (modalités de fond, de forme et de délai) doivent être précisées) et respectées. Si votre employeur renonce valablement au bénéfice de la clause de non-concurrence :
– il sera libéré du paiement de la contrepartie financière prévue et donc du versement de toute indemnité de non-concurrence
– de votre côté, vous serez donc libéré de toute obligation de non-concurrence
Il convient donc d’être particulièrement vigilant sur la rédaction d’une CNC pour préserver vos intérêts et votre liberté à venir.
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